婚姻家庭法 臨時仲裁

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\"近代的商事仲裁起源於歐洲，臨時仲裁是19世紀中葉機構仲裁出現以前惟一的國際商事仲裁組織形式，臨時仲裁比機構仲裁（管理式仲裁）曆史悠久。直至今天，在常設仲裁機構發展迅速，數量達到130多個的情況下，臨時仲裁仍有很強的生命力，得到很多國家的承認，特彆在國際海事的糾紛處理方麵，臨時仲裁是主流。\\n\\n早期的商事仲裁多發生在同行業之內，商人之間發生糾紛後為了節省金錢和時間\\n\\n臨時仲裁，不願去法院訴訟，而願在\\n\\n同行中選擇他們信任的、有威信的人居間調解或裁斷。這些被選作仲裁員的人，往往與指定他們的當事人是商業上的夥伴，或是有長期的生意往來。在很多情況下，糾紛的雙方難以推舉出共同的人選，隻能各自選擇他們信任的人作仲裁員，由兩名仲裁員合作仲裁。如果兩個仲裁員意見分歧，無法達成一致裁決，則須由他們共同推選一位“公斷”（Umpire），獨立作出裁決。\\n\\n仲裁方式\\n\\n這種由兩名仲裁員組成仲裁庭進行仲裁，由一名“公斷人”作必要時補救的仲裁方式，在英國等有“臨時仲裁”(adhocarbitration)曆史傳統的國家中曾甚為流行。這種兩名仲裁員仲裁的傳統對英國的仲裁立法有很大的影響。英國1950年仲裁法中關於仲裁庭組成和裁決的規定，基本上是針對兩名仲裁員外加一名“公斷人”的仲裁程式而設置的，直到1979年仲裁法修訂時，纔對由三名仲裁員組成仲裁庭的程式加以修補。在具有重大改革意義的\\n\\n臨時仲裁\\n\\n1996年仲裁法中，英國仍然在作出部分改進的基礎上，保留了兩名仲裁員組成的仲裁庭和\\n\\n臨時仲裁\\\"公斷人\\\"製度。在中\\n\\n國，與仲裁相對應的詞是“公斷”，仲裁一詞來源於日本語。因此，我國冇有仲裁的傳統，也不難理解目前《仲裁法》隻移植確認保護機構仲裁，而對臨時仲裁采取觀望嘗試的立場。\\n\\n從世界範圍內來看，機構仲裁和臨時仲裁是仲裁的兩種基本形式，兩者相輔相成。機構仲裁（亦稱製度性仲裁、常設仲裁），由雙方當事人合意選擇常設仲裁機構的仲裁員，依據既定的仲裁規則解決其爭議，是當今世界最主要的仲裁方式。臨時仲裁（亦稱特彆仲裁、隨意仲裁、臨時性仲裁），不由任何已設立的仲裁機構進行正規管理，而是由當事人雙方對某個仲裁案自行創設自己的仲裁程式，它對於標的較小、但結案時間要求非常快且十分緊迫的案件有重要意義。\\n\\n特點\\n\\n臨時仲裁\\n\\n從世界範圍內來看，機構仲裁和臨時仲裁是仲裁的兩種基本形式，兩者相輔相\\n\\n臨時仲裁成，在糾紛的解決中各自發揮\\n\\n著作用。機構仲裁，就是由一個常設的仲裁機構進行仲裁。仲裁機構負責部分程式上的工作，當事人在仲裁機構的仲裁員名冊中選擇仲裁員。仲裁裁決除了由仲裁員簽字外，還要加蓋仲裁機構的印章。臨時仲裁是相對機構仲裁而言的仲裁製度。當事人自己依協議組建仲裁庭或即使常設仲裁機構介入，仲裁機構也不進行程式上的管理，而是由當事人依協議約定臨時程式或參考某一特定的仲裁規則或授權仲裁庭自選程式，這種形式的仲裁即為臨時仲裁，又稱特彆仲裁或隨意仲裁。凡是與仲裁審理有關的事項都可以完全由當事人約定。\\n\\n臨時仲裁製度特點\\n\\n仲裁在產生初期是以臨時仲裁的形式出現的，並且以後相當長一段時間內都隻有臨時仲裁而無機構仲裁。臨時仲裁是仲裁的初始形態，在當今世界各國都普遍設置常設仲裁機構的情況下，不僅冇有消滅，反而發展得更為迅速，在國際仲裁製度中占有十分重要的地位。當今世界各國普遍承認臨時仲裁方式，並在有關國際仲裁公約中作出明確規定。這是因為臨時仲裁有以下幾個特點：\\n\\n1、跨國性和統一性，不同國家的商人之間均主要采用相同的辦法，運用相同的遊戲規則來處理糾紛；\\n\\n2、程式簡單，不拘泥於形式；\\n\\n3、強調案件的處理結果應該公平合理；\\n\\n4、裁決結束後，這些裁判就解散由於它便利，公正的特點，在社會中得到了廣泛的認同。\\n\\n臨時仲裁製度設立意義\\n\\n臨時仲裁製度事實上已由我國加入的聯合國《承認及執行外國仲裁裁決公約》第一條第三款中確立。既然認可該條約中的約定，卻在現行製度中並無體現，不能不說是一個重要的缺漏。臨時仲裁製度設立有其重要的意義，這不僅僅是在於我國加入WTO後，對“外國臨時仲裁裁決”的“承認並執行”所造成的不對等，而且更重要的是\\n\\n臨時仲裁\\n\\n市場經濟的發展和對外開放的加快所形成的大量民間爭端，隻依\\n\\n臨時仲裁靠法院和現\\n\\n有數量有限的常設仲裁機構解決，已經和必將越來越多地造成大量積案，這勢必嚴重妨礙社會的秩序和效率。而且，現有仲裁製度又基本上是法院辦案方式、法院辦案程式，常設仲裁機構廖廖無幾，杯水車薪的情況下，對有關設立臨時仲裁製度思考不能不說是當務之急。因此，有關臨時仲裁製度以現有的人民調解組織，或其它類型的機構，如律師事務所等為基礎建立並推行，將有效地改善我國現行爭端解決機製，以效率的進步實現法治所要追求的社會效益的實現。\\n\\n臨時仲裁製度在我國的發展趨勢\\n\\n臨時仲裁製度在我國的從無到有是其必然的發展趨勢，在時機更為成熟、製度設計更為完善的情況下，我國的仲裁立法和實踐也逐步會有更大的包容性，從而走向雙軌製。原因主要有以下方麵：\\n\\n承認臨時仲裁是經濟全球化的需要\\n\\n在科學技術日新月異、交通通訊異常發達、世界經濟全球化日益加深的今天，通過約定臨時仲裁方式解決爭議的做法，已在國際上得到普遍的尊重。《紐約公約》中規定的仲裁裁決既包括常設仲裁機構的裁決，又包括臨時仲裁機構的裁決。在香港，常設仲裁機構是香港國際仲裁中心。雙方當事人既可選擇機構仲裁，也可選擇臨時仲裁。中國融入世界，必須給所有的民事主體平等實現其權利的平台，這是一個文明社會所必須作出的承諾。更重要的是隨著國際商事關係的發展，國際商事爭議大量發生，中國的當事人也能在同樣的遊戲規則下實現自己的權益，因為最不公平的是當遊戲輪到自己時，規則卻發生了變化。\\n\\n臨時仲裁利於我國仲裁事業的發展\\n\\n我國仲裁法之所以冇有臨時仲裁的法律地位，有多方麵的原因，長期的計劃經濟體製對仲裁製度的影響是一個主要因素。在計劃經濟體製下，臨時仲裁冇有其生存和發展的基礎。但是，仲裁作為解決經濟糾紛的一種有效方式，已經發展成為一個龐大的專業服務行業,被歸入了世界貿易組織界定的“服務貿易”的範疇。在我國加入世界貿易組織時就服務貿易所作的承諾中，仲裁被劃入了中介性的專業法律服務行列。\\n\\n中國加入世貿後不久，HKIAC仲裁員楊良宜先生、鄭若驊女士和簡家驄先生，在北京舉辦的“香港仲裁服務如何助您解決國際經貿糾紛”研討會中特彆指出，香港既承認機構仲裁，也承認隨意仲裁（即臨時仲裁）；HKIAC的仲裁規則既適用本地規則，也適用國際仲裁常用的聯合國貿法會仲裁規則，還有簡易程式的仲裁規則；香港仲裁裁決既可以通過《紐約公約》在世界其他締約國獲得承認與執行，也可以通過內地與香港的有關法律安排獲得內地法院的承認與執行，還可以通過互惠原則在某些特殊地區（如台灣）獲得承認與執行。應該說，香港作為中國的特彆行政區，其仲裁事業是非常有競爭力的。\\n\\n資源是有限的，仲裁資源，特彆是涉外仲裁的客戶資源，其實已經成為全世界仲裁機構或臨時仲裁庭的共同財富。當事人在訂立仲裁協議時，完全有權在不同國家、地區，不同的仲裁機構以及機構仲裁和臨時仲裁之間進行選擇。在仲裁協議形成過程中仲裁客戶資源的流動性是極為顯著的。因此，當事人的選擇或多或少地決定了某個國家或地區的仲裁機構、仲裁員的仲裁業務是門庭若市還是門可羅雀。因此，不賦予臨時仲裁同樣的法律地位不利於我國內地仲裁事業的長久發展。\\n\\n臨時仲裁應當賦予法律地位\\n\\n在臨時仲裁（adhocarbitration）占主導地位的時代，仲裁員在實體裁決和仲裁程式兩方麵都擁有決定權並承擔責任，當事人在仲裁爭議中的命運，完全依賴於仲裁員對爭議是非曲直的判斷，仲裁員的立場、專業知識和道德水準成為決定仲裁好壞的關鍵。立法冇有規定臨時仲裁，可能基於立法者存在對仲裁員公正性的質疑以及對仲裁製度不夠規範的考慮。但基於上述因素而捨棄對臨時仲裁的保護是值得商榷的。\\n\\n首先，不論是機構仲裁還是臨時仲裁，實質上都是由仲裁庭獨立地處理糾紛，而不是整個機構。“仲裁的全部價值在於仲裁員”，這是國際仲裁界廣為人知的格言。事實上，仲裁的實質是仲裁員獨立辦案，隻要遵循仲裁的基本原則和國家法律，尊重當事人的意思表示，臨時仲裁與機構仲裁冇有本質的不同。兩種方式所作出的裁決均為一次性終局裁決，都具有強製拘束力，在執行時不應有權威性和可信性的差異。其次，對仲裁員的選任問題，在目前我國仲裁員素質良莠不齊的情況下，確實需要對仲裁員的道德標準加以規範，我認為可以借鑒雙重標準的美國模式和冇有單方指定的歐洲楷模。而關於仲裁員名冊，事實上國際許多仲裁機構都冇有強製性使用，因為基於人的理性，當事人對自己經濟利益的深切關注保證了當事人在冇有名冊的情況下，一定會注重被選定的仲裁員的全麵素質，包括其對法律的掌握和理解力、人品、社會地位等，而絕非隨意選定。最後，為彌補臨時仲裁的程式規則不完善的缺陷，聯合國貿法會於1976年製定了可供臨時仲裁庭采用的《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》，對仲裁程式規則作了較為係統的規定，因而對於發揮臨時仲裁的優勢，具有不可忽略的借鑒作用。\\n\\n在私法領域內，尊重當事人的意思表示是最核心原則，雖然法無禁止即自由，但冇有強製力保證實現的權利絕不是權利。因此對中國來說，是時候通過立法正式承認臨時仲裁製度，以法律形式來確認保護當事人的這一初始權利。的確，任何製度的產生都有其曆史必然性和存在合理性，也存在許多弊端和不足，但通過製度的設計和相應規範的製定，必然能夠趨利避害。\\n\\n臨時仲裁與機構仲裁的比較\\n\\n我國對仲裁作為一個法律概唸的片麵理解\\n\\n我國的學術界對仲裁作為一個法律概唸的界定是不儘相同的。“仲裁是指糾紛當事人在自願基礎上達成協議，將糾紛提交非司法機構的第三者審理，並作出對爭議各方均有拘束力的裁決的一種解決糾紛的製度或方式。”\\n\\n“仲裁作為一種法律製度，是指根據當事人之間的協議，對雙方當事人發生爭議的事項，由一定的機構以第三者的身份居中作出具有約束力的裁決，以解決當事人之間的爭議，確定當事人的權利義務關係。”該定義中“由一定的機構以第三者的身份居中作出具有約束力的裁決”的表述，顯然將仲裁侷限在“機構仲裁”的範圍內，排除了與之對應的臨時仲裁，這與世界仲裁的格局和仲裁種類的多樣化不符。“臨時仲裁是仲裁的初始形態。目前仍在大多數國家存在，在少數國家中，它甚至是主要的仲裁形式，如希臘、葡萄牙等國。時至今日，臨時仲裁仍在《紐約公約》和1961年的《關於國際商事仲裁的歐洲公約》中予以規定和認可。”同時，在1985年6月21日聯合國國際貿易法委員會通過的《國際商事仲裁示範法》第2條（A）規定：“仲裁”是指無論是否由常設仲裁機構進行的任何仲裁。截止1998年5月，已有澳大利亞、加拿大、德國、香港、新加坡、俄羅斯聯邦等30多個國家和地區就該示範法頒佈了立法。而在我國《仲裁法》及相關的立法中，隻規定了機構仲裁，而對臨時仲裁，法律未予以確認和保護。\\n\\n臨時仲裁與機構仲裁的比較\\n\\n第一、臨時仲裁的優劣點\\n\\n臨時仲裁是指依據當事人之間的仲裁協議，在爭議發生後，由雙方當事人推選仲裁員臨時組成仲裁庭進行仲裁，該仲裁庭僅負責審理本案，並在審理終結、做出裁決後即自行解散。臨時仲裁，不依賴於固定的仲裁機構，隨著爭議產生由當事人授權成立仲裁庭，一旦爭議解決即予以解散。也就是說，在臨時仲裁的情況下，仲裁庭和仲裁機構的概念是一致的。臨時仲裁無仲裁規則，可選擇用某國家仲裁機構的仲裁規則。同時，仲裁員、仲裁庭組成也不同於機構仲裁。臨時仲裁的主要優勢在於：程式上比較靈活，符合雙方當事人的意願及實際情況，英國著名律師D.A.Redfern將其比作“量體裁衣”；在一定條件下費用節省，無須管理服務費；同時可省略機構內部的複雜手續，提高工作效率，加快速度；並有可能在無事實爭議（matteroffact），隻發生法律爭議（matteroflaw）的案例中發生即時仲裁（instantarbitration）。臨時仲裁的主要缺點是：當事人不可能對仲裁涉及的全部問題作出約定，如程式出現問題，當事人需重新作出約定，例如仲裁員在審理過程中不幸身亡或成為無行為能力人；臨時仲裁缺乏必要的監督管理，其有效性及其優勢的發揮取決於雙方一致，如一方當事人延遲時間不願合作，另一方當事人必須尋求仲裁地的法院的司法救濟，否則會陷入僵局；在費用方麵，當事人在協商過程中往往缺乏討價還價的經驗。\\n\\n第二、機構仲裁的優劣點\\n\\n仲裁亦稱常設仲裁，是指由常設仲裁機構所進行的仲裁，有自己的組織章程、仲裁規則、辦事機構管理製度及供選用的仲裁員名冊，其優點有以下方麵：\\n\\n1、由專家製定的仲裁規則，並在實踐中檢驗修正，具有相當的科學性、使用性、普遍性；\\n\\n2、選擇專業的仲裁員，管理水準值得信賴；\\n\\n3、仲裁機構可幫助指定仲裁員；中國不允許在仲裁員名冊以外選定，但有的國家可以。仲裁機構為仲裁員提供工作便利，保證仲裁順利進行；\\n\\n4、在缺乏具有拘束力的仲裁協議情況下，仲裁申請一經提出，仲裁機構有權就其效力作出初步或最終決定，可以較早階段終止仲裁程式減少當事人無謂支出，問題可得到及時解決；\\n\\n5、仲裁機構的費用有明文規定，具明確性，；臨時仲裁往往需談判費用，當事人無豐富經驗；\\n\\n6、機構仲裁比臨時仲裁更能得到司法機關的信任，對於缺席裁決及承認執行時，法院較為認可。\\n\\n機構仲裁的不足之處：\\n\\n1、機構仲裁正規、程式規則缺乏彈性；\\n\\n2、仲裁員的人選限定在名冊中，可能並不具備處理特定糾紛的能力；\\n\\n3、程式複雜，手續繁多，提供服務的過程拖延，導致費用增加。在機構仲裁的情況下，仲裁庭和仲裁機構是兩個不同的概念，兩者的功能是不同的，仲裁庭的功能隻對特定仲裁案件的審理，其使命隨著仲裁裁決的作出而結束；而常設仲裁機構的主要任務是負責對整個機構的日常運作工作的管理，並不參與對特定案件的審理，隻是對此提供某些服務。\\n\\n第三、臨時仲裁和機構仲裁兩者各有千秋，可雙軌並存\\n\\n在國際商事仲裁實踐上，臨時仲裁也可指定常設仲裁機構為其提供服務。比較而言，機構仲裁都有一套固定的仲裁規則，根據雙方的意願依規則按程式進行仲裁，所選仲裁員都在“仲裁員名冊”之中；而臨時仲裁，儘管也是在仲裁條例的大框架下進行，但在仲裁協議的訂立、仲裁員的選擇、仲裁程式的開展等方麵，都有更大的彈性，當事人的意願得到了更加充分的保障。對仲裁而言，仲裁規則並不是最重要的。\\n\\n仲裁的程式在仲裁法或仲裁條例中都有規定。例如，在香港，臨時仲裁比較多，其中最重要的一點是成立仲裁庭。如雙方在仲裁協議中就此達成協議，就按協議進行；如果不能達成協議，則由HKIAC承擔委任仲裁員組成仲裁庭的責任。當事人運用仲裁解決糾紛時，如冇有選擇用哪個規則，那麼，仲裁程式就由仲裁庭根據仲裁條例來決定。不過，香港國際仲裁中心也有可供當事人選擇的仲裁規則，包括：本地仲裁規則――經常為本地仲裁所采用；聯合國貿法會仲裁示範規則――遵循聯合國商事仲裁示範法，一般適用於在香港進行的國際仲裁；簡易程式的仲裁規則――適合於一些小的仲裁案件。此外，還有海事海商方麵的仲裁規則、證券交易仲裁規則、域名爭議仲裁規則等。但所有這些規則，是否被選擇、選擇哪一種，則完全尊重當事人的意願。但我國目前基本上冇有處理國際商事爭議的臨時仲裁機構。臨時仲裁和機構仲裁兩者各有千秋，立法者應當允許當事人根據需要予以選擇，一視同仁加以確認保護。\\n\\n臨時仲裁相關國際和國內立法\\n\\n臨時仲裁在世界各國日益受到青睞，從各國商事的立法實踐中看，大多數國家的仲裁法都承認和采納臨時仲裁。奧地利、比利時、德國、美國、丹麥、芬蘭、法國、英國、意大利、荷蘭、挪威、瑞典、香港等多個國家和地區的仲裁製度中都規定了臨時仲裁製度。\\n\\n作此規定的國際公約有1958年《紐約公約》、1961年《關於國際商事仲裁的歐洲條約》和1975年《美洲國家國際商事仲裁公約》。尤其是聯合國1976年的《國際貿易法委員會仲裁規則》，它主要供臨時仲裁使用。1985年的《國際商事仲裁示範法》亦是如此。\\n\\n我國仲裁法規定國內仲裁與涉外仲裁（即國際商事仲裁）適用不同的機製，這是一項重要的發展。國際仲裁，特彆是商事仲裁，要求適用不同於解決國內爭議的仲裁規則，國際仲裁應比國內仲裁規則更加自由。對於涉外貿易糾紛，我國根據國際慣例實行當事人意思自治、協議管轄的仲裁原則，仲裁形式學習和采用前蘇聯和東歐國家的做法，實行機構仲裁。改革開放以後，法律規定對於投資可能引起的糾紛可以通過機構進行仲裁，從而排除了臨時仲裁。我國仲裁法第十六條、第十八條也將當事人在仲裁協議中明確約定了仲裁委員會作為認定該仲裁協議有效的強製性要件。究其原因，全國人**工委作如下解釋：“主要理由有兩個：其一是在仲裁製度的發展史上是先有臨時仲裁，後有機構仲裁；其二是中國設仲裁的曆史較短，隻有機構仲裁，冇有臨時仲裁。”在仲裁發展史上，雖然臨時仲裁的確早於機構仲裁，但並不能僅基於此就推斷臨時仲裁趨向衰落。其實臨時仲裁和機構仲裁各有優勢、缺點，兩者將來如何發展很難預料。而且，目前國際上的大部分爭議仍主要是通過臨時仲裁解決的，尤其是海事爭議，仲裁地點最多的是在倫敦，其次是紐約、香港和新加坡。而像中國海事仲裁委員會和日本的海運集會所海事仲裁委員會這樣實施機構仲裁的仲裁機構處理的仲裁案件不僅數量少，而且根本不是解決海事爭議的主要方式。這種形勢下，我國法律不承認臨時仲裁不僅理論上說不通，與國際普遍實踐也不合拍。我國設立仲裁的曆史較短，隻有機構仲裁，冇有臨時仲裁，這似乎也不能構成否定臨時仲裁的理由，或許正因為如此，仲裁法才更有理由確認和發展臨時仲裁。\\n\\n我國仲裁立法確立臨時仲裁製度的可行性\\n\\n仲裁是隨著商品經濟的產生而出現的，在社會經濟和政治製度高度發展的基礎上，出於對私權和意思自治的尊重，當事人可以從救濟解決糾紛的多種途徑中任意選擇，仲裁作為對訴訟製度的補充，需要臨時仲裁和機構仲裁共存，相互補充。\\n\\n確認臨時仲裁製度的必要性\\n\\n首先，否認臨時仲裁會造成承認、執行仲裁裁決的不公平與不對等現象。我國加入的1958年《紐約公約》中所指的外國仲裁裁決以及我國與一些國家締結的雙邊司法協助協定中所指的仲裁裁決既包括臨時仲裁裁決，又包括機構仲裁裁決。最高人民法院在有關於福建省生產資料總公司與金鴿航運有限公司國際海運糾紛一案中提單仲裁條款的效力問題的覆函中，承認了國外的臨時仲裁條款的效力。然而，當事人不可以請求在我國境內做出臨時仲裁裁決，更不用說去境外申請承認和執行。即使做出臨時裁決，裁決的有效性也會被否定，客觀形成了我國與承認執行臨時仲裁協議的他國之間的不對等。同理，承認與執行在我國香港、台灣地區作出的臨時仲裁裁決也造成了大陸與港台地區的不對等現象。\\n\\n其次，否認臨時仲裁不利於保護當事人的權利。目前，仲裁裁決在外國相對法院判決容易得到承認與執行，我國現行仲裁法不認可臨時仲裁協議的效力，客觀上將迫使當事人不得不棄臨時仲裁而訴諸法院，使當事人的仲裁意願落空。如果在立法時忽視當事人的這一重要考慮，對當今世界仲裁的發展趨勢和慣常做法缺乏必要的瞭解，所製定的法律條款就難免有違立法初衷。\\n\\n再次，否認臨時仲裁妨礙海事仲裁業的發展。關於海事活動中的“北京仲裁”條款，在仲裁法生效前，國際海商界均認為就是在海仲仲裁，這一直得到中國司法部門的支援，從未出現過此類仲裁條款無效的判例。但是仲裁法生效後，采取從嚴原則，要求仲裁條款必須寫明仲裁機構，使得許多參照國際慣例製定的“北京仲裁”條款被國內某法院認定為無效，使中國海事仲裁受到負麵影響。這很大程度上是由於冇有將臨時仲裁引入海事仲裁中。選擇用仲裁來解決的海事爭議往往都是標的較小、但結案時間要求非常快且十分緊迫的案件，采用法院訴訟或是機構仲裁，都將導致僵持的無期限延長和損失的進一步擴大。\\n\\n最後，否認臨時仲裁不利於發展國際經濟貿易。國際商事仲裁已成為解決跨國合同當事人間爭議的通常可接受的方法。當事人希望避開法院解決爭議的不確定性和不可預見性，尋求一個可靠的仲裁方法，建立臨時仲裁製度也是完善我國投資軟環境的一個因素。\\n\\n確認臨時仲裁製度的可行性\\n\\n臨時仲裁滋生的土壤在於自由的市場經濟，以及國家對私權和當事人意思自治的尊重等較為寬鬆的社會政治經濟環境，尊重市場主體的自主選擇權是臨時仲裁發展的法律前提。現今我國已把建立市場經濟體製作為經濟體製改革的目標，參與市場活動的主體日益多元化，有關市場經濟的法律也日益完善，我國正逐步建立適合臨時仲裁發展的經濟法律製度。正如現今發達國家較為成熟的臨時仲裁製度是由機構仲裁發展初期的臨時仲裁製度發展而來一樣，中國臨時仲裁製度的建立也會經曆一個漸進的過程。實踐中的障礙並不構成否定這項製度的原因，以目前的社會意識以及仲裁的發展水平而言，一下子開放管製承認臨時仲裁確實有一定的風險，但繼續禁止臨時仲裁也會使我國仲裁界因此失去國際商事仲裁很大份額的市場。為了仲裁業的長遠發展，我們在總結機構仲裁經驗的同時也要總結臨時仲裁的經驗，為臨時仲裁創造條件，逐步放開發展臨時仲裁製度，在更高層次上推動我國法律服務業的發展。\\n\\n我國建立臨時仲裁製度的必要性\\n\\n我國仲裁形式的單一化，忽視了臨時仲裁在國際經濟貿易發展中體現出來的生命力，在經濟日趨全球化的當今世界是不合時宜的，也不利於我國法律製度的完善和經濟的快速發展。有必要在我國的仲裁法律製度中建立臨時仲裁製度。\\n\\n建立臨時仲裁製度是發展和完善的需要\\n\\n與機構仲裁相比，臨時仲裁有著鮮明的特征，主要表現在：1、更為自主靈活。臨時仲裁彈性較大，形式多樣，更能意思自治原則。雖然機構仲裁也允許當事人自主選擇仲裁地點、仲裁規則、仲裁員，但臨時仲裁更加強調當事人的自主選擇權，使當事人能夠更好地按照自己需要的方式行事，而不象機構仲裁那樣要嚴格依照仲裁程式行事。當事人可以撇開任何現成的仲裁規則，自創仲裁程式，在某些小金額的臨時仲裁案件中，甚至不用開庭，當事人隻要陳述案件事實、爭議點及各自的理由，仲裁員就可以此作出裁決，特彆是在海事仲裁中，這種情況大量存在。2、時間更快、費用更低。機構仲裁中的內部程式有較多關於時限的規定，而且大多數仲裁機構都會收取管理服務費用，若選擇了臨時仲裁，當事人可以通過自設仲裁程式，避開仲裁規則的一些固定的規定，就可以在較短的時間內作出裁決，更加符合特定的案件，而且，無須支付常設仲裁機構的管理費，降低了成本，更符合當事人的利益。\\n\\n臨時仲裁自身的這些獨特性使得其在常設仲裁機構早已遍佈全球的當今國際社會中仍占有著重要地位。據統計，在瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院1998年處理的總共122件仲裁案中，有11件是臨時仲裁案。美國芝加哥大學的一項調查報告指出，在國際貿易商業領域，臨時仲裁仍起著一定的作用，貿易出口商中有45%的人要求選擇臨時仲裁。在國際海事糾紛中，臨時仲裁更是起著重大作用。有學者指出，國際海事的糾紛，可以說絕大部分是通過臨時仲裁解決的。如倫敦海事仲裁員協會中的五、六個知名仲裁員每人一年的臨時仲裁案件數量高達六、七百件。此外，在以國家為一方當事人時，爭議的處理也常常采用臨時仲裁，如在1982年“美國獨立石油公司訴科威特政府”仲裁案中，臨時仲裁的選用功不可冇。\\n\\n臨時仲裁自身的生命力使得其與機構仲裁相得益彰，在仲裁領域共同發揮著作用，忽視其中任何一者，都會產生一葉瘴目的後果。而且，在我國目前的國情下，臨時仲裁還可以起到進一步完善機構仲裁、加強機構仲裁工作的作用。\\n\\n眾所周知，我國的仲裁製度與國外相比行政色彩較濃，仲裁機構的組成、設立仍由所在市人民政府負責而非國際商會獨立自立，全國各地仲裁機構的日常管理大多是由所在地的政府法製辦負責，其組成人員及所聘任的仲裁員中，有不少的行政機關人員而非“專家”。相關的仲裁費用收取和分配做法也具有一定的行政色彩，仲裁費用主要由仲裁機構負責收取，仲裁員的報酬所占比例較小，其餘作為機構的收入並接受政府財政部門的管理。這種做法與國際慣例不相符，而且可能影響仲裁案件的辦案質量，因為仲裁主要是通過仲裁員用自己的才智來完成的，機構仲裁中這種收入與分配的體製將打擊仲裁員的積極性，影響仲裁員辦案的責任心。另一方麵，仲裁機構設立和管理上的行政色彩，再加上我國計劃經濟思想根深蒂固，仲裁機構往往安於現狀，駐足不前。若承認臨時仲裁，給予當事人多種選擇機會，有助於加強仲裁領域的競爭，有利於促使機構仲裁加強內部管理，降低仲裁活動成本，加快內部改革，提高服務和辦案質量，最終促進機構仲裁的良性發展。\\n\\n我國加入的承認和執行外國仲裁裁決的《紐約公約》以及我國與一些國家簽訂的雙邊司法協助協定中所指的仲裁都既包括機構仲裁，又包括臨時仲裁，我國香港地區的法律也是如此，而我國大陸法律中則隻有機構仲裁。這樣，將會產生以下不公平且不對等的問題：對一項根據臨時仲裁協議在承認臨時仲裁有效性的國家或地區（包括我國香港地區）作出的仲裁裁決，若當事人向我國大陸法院申請執行，作為《紐約公約》成員國的中國大陸法院不得以自己法律不承認臨時仲裁為由而不予執行（如我國廣州海事法院曾於1990年10月承認並執行了英國倫敦臨時仲裁庭作出的三份仲裁裁決）。與此相反，若當事人依據同一臨時仲裁協議在中國大陸申請仲裁，根據現行仲裁法的規定，當事人是無論如何得不到一紙裁決的，更不用說去申請強製執行了。即使當事人依此臨時仲裁協議得到了內地仲裁機構的裁決，外國及香港法院亦可能以《紐約公約》第5條\\\"該協議依當事人作為協議之準據法律係屬無效\\\"之規定為理由而拒絕執行，或按照1999年最高人民法院公佈的《關於內地與香港特彆行政區相互執行仲裁裁決的安排》的司法解釋的規定，對於“仲裁庭的組成或者仲裁程式與仲裁地的法律不符的，有關法院可以裁定不予執行。”產生該問題的原因在於我國仲裁法把仲裁機構的約定作為仲裁協議的一項必不可少的內容的“罕見”的做法。這樣，在客觀上就形成了我國大陸與他國及香港地區之間的不對等，不利於保護我國大陸當事人的利益。\\n\\n眾所周知，目前法院判決在國外的執行情況令人擔憂。從雙邊司法協助協定的層麵來看，雖然中國已與二十幾個國家簽訂了司法協助協定，但在具體的執行過程中，承認和執行外國判決還要考慮協定範圍之外的其它各種因素，這使得雙邊承認和執行法院判決困難重重，即使是大陸和香港之間法院的判決也難以承認和執行。從多邊條約的層麵看，除了分彆於1968年和1988年簽訂的關於民商事管轄權和判決執行的《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》以及海牙國際私法會議2000年第十九屆外交大會討論的《民商事管轄和外國判決公約》之外，再冇有其它國際性的公約。而前兩者的效力隻限於歐共體內部，《民商事管轄和外國判決公約》近兩年內還難以生效。因此，法院判決在外國的執行難的情況在短期內不會改觀。我國不承認臨時仲裁協議的效力，客觀上將迫使當事人放棄仲裁而訴諸法院，這樣即使得到了公正的判決，也冇有實際執行力，當事人的合法權益就得不到實質上的保障。而如果承認臨時仲裁，由於仲裁裁決在國外的執行情況較好，當事人利益實現的可能性就大得多。（三）建立臨時仲裁製度是我國經濟發展的需要 隨著經濟的全球化、網絡化發展，經濟交往的方式日益多元化，解決經濟糾紛的方式也日益自治化、任意化，臨時仲裁的靈活性正符合了這一趨勢。因此有必要在我國建立臨時仲裁製度，以促進我國經濟的發展。從現實的角度來看，由於臨時仲裁在國際商事活動中使用頻率較高，雖然我國仲裁法不承認臨時仲裁協議的有效性，但是在涉外法律實務中我國並非也不可能完全排斥臨時仲裁。\\n\\n首先，建立臨時仲裁製度是發展我國對外經濟貿易的需要。隨著中國市場經濟的逐步建立和完善，對“意思自治”、“權利本位”的呼聲越來越高。在我國的經濟生活中，有很多約定臨時仲裁的案件存在，尤其是我國與外國企業和經濟組織在有關石油勘探方麵的合同中常有臨時性仲裁條款，這說明在某些領域，臨時仲裁的靈活性更受涉外當事人的歡迎。然而，我國仲裁法將未明確約定仲裁機構的仲裁協議認定為無效，司法實踐中有些法院往往將“未明確約定仲裁機構”作擴大化解釋。這種做法顯然違背了當事人最初的仲裁意願，不符合市場經濟的價值理念。\\n\\n其次，建立臨時仲裁製度是改善我國投資環境的需要。國際商事仲裁已成為解決跨國投資合同當事人之間爭議的通常可接受的方法，投資者希望避開所公認的外國法院解決爭議的不確定性和不可預見性，而尋求一種簡單快捷、經濟實用、少受政府乾預的爭議解決方式。而我國的機構仲裁受政府乾預太多，容易將簡單問題複雜化，臨時仲裁更能迎合外國投資者的心理，在我國仲裁機構成為完全的民間機構之前，建立臨時仲裁，不失為完善我國投資環境的一個重要舉措。\\n\\n\"

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